商业特许经营作为一种商业模式，企业通过加盟连锁进行商业扩张和品牌开发，需要做到统一运营和标准管理，方能保证其产品或者服务得到不同市场的认可和接受。在即将到来的更多行业更多企业涌入之际，此文，从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营。
在经济全球化不断深入的今天，无论是跨国企业的全球布局，还是中国境内企业参与境外的合作与竞争，都体现了统一化运营和标准化管理的时代特征和企业内在要求。商业特许经营作为一种商业模式，企业通过加盟连锁进行商业扩张和品牌开发，需要做到统一运营和标准管理，方能保证其产品或者服务得到不同市场的认可和接受。所以说21世纪是特许经营的世纪。
在持续扩大对外开放以及不断优化营商环境的当今中国，特许经营是能体现也是能检验中国市场开放和知产保护的标尺和度量。境外企业进入中国境内开展特许经营是正当时亦当更进一步，在即将到来的更多行业更多企业涌入之际，写作此文，从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营。
一、关于商业特许经营备案性质的几个常见问题及思考
（一）商业特许经营备案属于行政备案而非行政许可
关于备案和许可的区别，按通俗的理解则为：备案是有备而来，有案可查；许可则是非经许可不得为之，令行禁止。这里需要对备案做进一步直观的解释，按照《商业特许经营管理条例》（下称“特许条例”）第八条的规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”只有首份特许经营合同的订立方可视为特许备案的充分条件，亦即启动程序。
依据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其行为。但关于行政备案的法律定义却一直未能明确形成，这里采用学术研究将其界定为：行政机关依法要求公民、法人或其他组织报送行政管理相关材料，并存档备查的外部行政行为。《商业特许经营备案管理办法》（下称“备案办法”）第十五条规定了公众可通过商业特许经营信息管理系统查询到的信息范围，与备案办法第六条规定的申请备案的特许人应当向备案机关提交的材料范围进行比较，除去涉及企业商业秘密和个人隐私的材料外，公众可查询到的信息范围与企业提交的材料范围基本一致。
公众有一个误解认为只要规定了行政处罚的行政备案就应该归于行政许可或者等同于行政许可的效力。这里需要指出的是行政备案规定的行政处罚仅是对未按规定进行备案的行为而做出处罚，而不是就行政相对人的具体行为即市场经济活动做出处罚。特许条例以及备案办法中关于处罚的规定针对于特许人不备案、不如实备案以及其他违反行政管理的情形。
（二）商业特许经营备案不属于行政复议，行政诉讼的受理范围
根据《行政诉讼法》的规定，只有针对具体行政行为提起的诉讼才属于人民法院的受案范围。具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而行政备案并未对行政相对人的权利义务产生影响。根据《商务部行政复议实施办法》条开宗明义讲到只受理针对具体行政行为提起的行政复议，旨在保护公民、法人和其他组织的合法权益，而特许经营备案并不能引起特许人、被特许人之间的法律关系产生、变更或消灭的事实或效果。
（三）商业特许经营备案不影响特许经营合同的效力
根据《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
根据《上海市人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》得知，特许经营备案属于管理性的强制性法律规范，而非效力性的强制性法律规范，特许人不具备备案条件的不必然导致合同无效。
二、关于履约保证函
在商业特许经营备案实务中，即申请备案的材料清单中并无履约保证函的具体要求和特别指明。无论是根据《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》，还是根据商业特许经营管理系统以及地方商务主管部门的网站都没有提及履约保证函。但它确实在笔者过往经手的备案实务中多次出现过，而且也确有它的道理，终实现了备案的成功。本篇将讨论履约保证函出现的原因、适用的条件以及与备案中其他材料的关系等。
首先，履约保证函仅适用于境外特许人备案的情形，因为目前为止，并未见到或听说境内特许人向地方商务主管部门申请特许备案有主动提出或被要求提交过该材料。这里面有一定的特殊原因，即所谓情形的适用问题，因为境外特许人在公司登记、店铺注册等商业规范性管理方面与境内不尽一致或差别很大，而且就特许经营领域而言，境内外在商业特许经营的管理规定就很不一样。当然，笔者不在此论述是如何的不一样，而是单就实务中业已形成并被接纳的履约保证函进行操作性探讨。
并不是所有的境外特许人备案都将适用履约保证函，下面以文字和图表的方式进行互证说明，具体如下：
境外公司a想作为特许人申请备案，但其不满足“两店一年”的规定，一般理解是无法备案，但另一家境外公司b，满足“两店一年”，符合备案条件，如何才能实现a公司借用b公司的“两店一年”实现备案，有且只有当a公司和b公司拥有同一个关联公司，即同一个母公司c，此时履约保证函该派上用场了，在整体的备案材料中，除了提交b公司的“两店一年”证明文件外，还需提交c公司出具的履约保证函，即证明a公司将能够提供持续的成熟的规范的商业特许经营服务管理运营能力。
为什么b公司不直接作为特许人申请备案，岂不是省去很多环节，但事实上，境外从事特许经营行业的企业，或者叫集团，很多时候直营和特许是分开的，即不同的内部公司来运营，而且内部负责知识产权即经营资源的公司与负责运营的包括直营和特许的公司也是分开的，所以在备案的现实情形中，确实需要考虑到实际情况，做区别和灵活对待，总之特许备案的实质在于证明特许人拥有成熟的特许经营管理能力。
关于履约保证函的适用情形及表达图表如下：
从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营
在此要特别说明的是：
1.a公司从事的特许经营活动与b公司的直营店在业务范围、业务性质上应当是同一的，换句话说，a公司如果是做零售的，不能拿b公司的酒店来证明“两店一年”。
2.以上文字和图标都是假设b公司满足“两店一年”，那么如果b公司不满足呢，而是b公司的控股子公司d满足呢，我们认为也同样适用履约保证函的情形。
其次，履约保证函与备案材料清单中其他备案材料的关系是不可以相互替代的，即履约保证函是作为辅助性提交的，因为除了要提交兄弟公司的“两店一年”的证明文件外，还需提交关联公司母公司对特许人和兄弟公司的控股证明，后才是提交母公司出具的履约保证函。
后，履约保证函的书写及模版只要体现上述内容的要旨即可，意在体现经公证认证后的履约保证函的公信力和约束力，根据笔者过往的总结和研究，将之前拟制的履约保证函发布如下供公众参考和修改。
履约保证函
鉴于所得价金，____(列明保证人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“保证人”）特此地、无条件地保证承担____（列明特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“特许人”）在其与____（列明被特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“被特许人”）于____（列明时间）签订的____（列明特许协议名称）（包括对其不定期的修订或续期，下称“特许协议”）项下的责任与义务。本保证的效力持续至特许人履行了在特许协议项下的所有该等义务，或特许人在特许协议项下向被特许人承担的责任完全解除，二者以较早发生者为准。保证人放弃其有权得到的本担保的接收回执。但是，保证人不放弃其有权获得的关于特许人违约的通知。保证人特此声明：（一）、保证人拥有并运营包括其他店铺在内的以下两个运营已超过一年的店铺（“直营店”）；（二）、两个直营店在商标、运营模式和品牌标准等方面与特许人许可被特许人经营的店铺基本类似。本保证适用特许协议约定的适用法律（不包括其冲突法规范）。因本保证产生的或与之有关的所有争议应依据特许协议规定的适用法律（不包括其冲突法规范）解决。特许人与被特许人（及其各自的关联方）因本保证当事方之间的关系或因本保证产生的或与之有关的所有冲突、争议或诉求（包括对本保证的存在、效力或终止产生的任何异议）均应按照特许协议中约定的争议解决条款予以解决。为明确起见，就该争议解决条款而言，保证人与特许人视为属于一方当事人。
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